Publicado anteriormente en Centro de Competencia

El 7 de julio del 2023, Amazon ofreció compromisos para resolver los riesgos de competencia identificados por la Autoridad de Competencia y Mercados (CMA).

En su Informe de Notificación (en adelante, “el Informe”), la CMA comunicó su intención de aceptar estos compromisos “de cese”, lo cual pondría fin a la investigación iniciada por esta autoridad el 5 de julio de 2022. Sin embargo, antes de adoptar su decisión final, la CMA ha invitado a los interesados a enviar comentarios respecto a estos compromisos, hasta el 1 de septiembre del presente año.

En esta nota presentamos un resumen del Informe, y los otros casos de Amazon en Europa y EE.UU.

Detalles de la conducta

El 5 de julio del 2022, la CMA inició una investigación en contra de Amazon por posibles prácticas anticompetitivas. En concreto, la autoridad del Reino Unido analizó la posibilidad de que —al menos desde enero del 2021—, la gigante tecnológica haya abusado de su posición de dominio en el mercado de servicios de e-commerce para los vendedores (que participan en la plataforma Amazon Marketplace).

En particular, la CMA identificó tres conductas de riesgo, relacionadas a: (i) el uso de información no-pública derivada de los vendedores que participan en la plataforma, (ii) el proceso de selección de las “ofertas destacadas”, y (iii) la negociación entre vendedores del programa Seller Fulfilled Prime (SFP) y los transportistas (carriers) pertenecientes al mismo programa.

Uso de información no pública

Amazon está presente en varios eslabones dentro de la cadena de valor que ella misma ofrece. En efecto, Amazon no solo entrega servicios de e-commerce a través de su plataforma (Amazon Marketplace), sino que también proporciona servicios de retail. Es decir, Amazon participa tanto como plataforma intermediaria, en la cual los vendedores (externos a Amazon) ofrecen sus productos, y como retailer (vendiendo productos bajo la marca “Amazon Retail”). Es precisamente en esta última calidad que Amazon compite con los vendedores, al interior de su propia plataforma (Amazon Marketplace).

Es en este contexto donde surge la preocupación de la CMA. Ciertamente, a la autoridad le inquieta que “Amazon Retail” esté haciendo uso de los datos generados por la actividad de los vendedores en la plataforma de Amazon (es decir, los datos asociados a las compras), tales como información de los productos adquiridos, de la tarjeta de crédito de los compradores y de los volúmenes de compra. Estos conjuntos de datos no son públicos y, además, son difícilmente replicable por los vendedores.

Los vendedores están obligados a entregar esta información a Amazon, en virtud de los contratos “Amazon Services Europe Business Solutions Agreement” y “Amazon Payments UK User Agreement”, que celebran con Amazon para efectos de poder realizar ofertas dentro de Amazon Marketplace.

De este modo, de acuerdo a la CMA, estos datos podrían ser usados por Amazon, entre otras cosas, para: (i) mejorar la toma de decisiones comerciales de Amazon Retail (por ejemplo, predecir transacciones y mejorar inventarios para satisfacerlas), y (ii) identificar a proveedores de productos con alta demanda, y generar ventajas a su favor, en el proceso de negociación con dichos proveedores.

Sesgos en el algoritmo de selección de las “ofertas destacadas”

En la plataforma Amazon Marketplace (de Reino Unido), cada producto tiene una sección dedicada a los detalles del mismo. Esta sección incluye sus atributos, características y comentarios de otros compradores. Además, el usuario que navega por esta sección también puede observar otras opciones de compras, relacionadas con el producto principal (p. ej., productos sustitutos o complementarios). Dentro de estas alternativas de “productos relacionados”, uno de ellos es escogido para presentarse como “oferta destacada” o “featured offer” (antes llamada “Buy Box”).

Respecto a esto último, la CMA ha recibido quejas de vendedores externos de Amazon, en las que mencionan que el algoritmo para definir qué oferta es la destacada por la página aplica criterios discriminatorios en el proceso de selección. Estos criterios estarían favoreciendo a productos vendidos a través de los canales de transporte propios de Amazon, o a productos de “Amazon Retail” (para profundizar, ver notas CeCo “Innovación Tóxica: El reciente análisis de Ezrachi y Stucke sobre las Big Tech” y “Competencia Algorítmica”).

Según informa la CMA, el 75% de las compras emitidas desde Amazon Marketplace son a través de la sección de “ofertas destacadas”. Por ello, los eventuales sesgos de dicho algoritmo llevaron a la autoridad británica a representarse las siguientes preocupaciones, entre ellas: (i) una reducción de la competencia entre los vendedores que participan en Amazon Marketplace, (ii) una reducción en el número y diversidad de los productos ofrecidos por los vendedores, y (iii) la limitación en la elección de productos para los consumidores.

El acceso a la etiqueta “Prime”

Por último, otra de las conductas que ha levantado sospechas en la autoridad de competencia británica son los términos de pertenencia de los vendedores al programa “Prime”, los cuales implican aceptar una serie de requisitos de acuerdo a regímenes definidos por Amazon. En particular, nos referimos al programa “Seller Fulfilled Prime” (SFP).

En efecto, la pertenencia al programa Prime resulta de vital importancia para los vendedores. Esto pues los suscriptores del programa Prime se han triplicado entre 2018 (5-10 millones de usuarios) y 2021 (15 – 20 millones de usuarios). Asimismo, en el 2021, el 80% de las ventas de Amazon Marketplace se hicieron a través del programa Prime.

Por el lado de los consumidores, suscribirse al programa Prime, a cargo de un pago mensual o anual, implica poder acceder a servicios especiales, tales como un tiempo de entrega más rápida, acceso a contenido digital especial, o asistencia. Por el lado de los vendedores, acceder al servicio Prime implica tener que adherirse al programa Fulfillment by Amazon (FBA), mediante el cual los vendedores deben hacer uso de los centros logísticos y redes de delivery de Amazon, o en su defecto, al programa SFP.

El problema de competencia involucra solo a aquellos vendedores afiliados al programa SPF, el cual obliga a los vendedores a hacer uso de los transportistas SPF a precios pre-negociados entre Amazon y el transportista.

Es así que esta exigencia, de acuerdo a la CMA, puede producir distintos efectos anticompetitivos, entre ellos: (i) generar desventajas entre vendedores afiliados al régimen SFP que pueden obtener mejores precios con los transportistas que aquellos decididos por Amazon (ii) reducir la capacidad de los transportistas de competir con los centros de delivery de Amazon, y (iii) aumentar los precios finales debido a que estas tarifas preestablecidas por Amazon pueden ser traspasadas a los consumidores.

Los Compromisos de Cese de Amazon

En respuesta a las preocupaciones expresadas por la CMA, y con la intención de no llevar adelante otro proceso ante los órganos de competencia, Amazon propuso una serie compromisos para atenuar o mitigar las preocupaciones expuestas. Estos compromisos son: (i) el no uso de los datos no-públicos provistos por los vendedores en la toma de decisiones comerciales relacionadas a las operaciones de “Amazon Retail”, (ii) la aplicación de condiciones objetivamente verificables y no discriminatorias para determinar cuáles son las “ofertas destacadas” por Amazon, y (iii) permitir que los transportistas y vendedores del programa SFP puedan negociar precios de forma independiente (es decir, no fijados por Amazon).

Estos compromisos, así como las pertinentes acciones para cumplirlos, comenzarían seis meses después de que la CMA los apruebe. Asimismo, Amazon seleccionará a un administrador supervisor independiente para monitorear el cumplimiento de los compromisos. Este y cualquier otro encargado designado por la empresa deberán ser aprobados por la CMA.

Nuevas regulaciones a la vista

En abril del 2023, el gobierno de Reino Unido presentó ante el Parlamento el “Digital Markets, Competition and Consumers Bill”, que vendría a emular la Digital Markets Act (DMA) de la Unión Europea. Este proyecto de ley pretende actualizar la Ley de Competencia de Reino Unido y, además, establecer otras disposiciones relativa a los derechos de los consumidores.  De ser adoptado este proyecto, la CMA tendrá nuevas potestades de regulación respecto de aquellas empresas designadas con un “Estatus Estratégico para el Mercado” (Strategic Market Status o “SMS”), similares a los gatekeepers regulados en la DMA o a las empresas de “primordial importancia” en la GWB alemana. Estas nuevas potestades incluirían la imposición de obligaciones legalmente vinculantes a dichas empresas, en la forma de requerimientos de conducta.

En el Informe se menciona que la CMA aún no ha determinado si, de ser aprobada dicha ley, designaría a Amazon como un SMS (cabe notar que, en Alemania, Amazon ya fue designado como “empresa de primordial importancia”). Sin embargo, de ser así, se resalta que la CMA podría imponer (nuevas) obligaciones a la empresa.

Amazon v.s. Unión Europea

Desde el 2018, en la Unión Europea se inició un proceso de investigación sobre la forma de manejo de la información no pública de los vendedores terciarios para beneficiarse en calidad de retailer.

En junio del 2019, la Comisión Europea inicio el proceso formal de investigación, y en noviembre del 2020, la Comisión adoptó una “Declaración de Objeciones” donde mencionó que existía abuso de posición de dominio en el mercado de e-commerce para Francia y Alemania. Además, la Comisión anunció que el uso, por parte de Amazon, de la información no-pública para calibrar decisiones en el negocio de retail distorsionaban la libre competencia.

En paralelo, el 10 de noviembre del 2020, la Comisión abrió una segunda investigación en relación a las funcionalidades de la oferta destacada y el programa Prime, y la posibilidad de que estuvieran configurando una ventaja injusta para el negocio de retail de Amazon. En relación a estas acusaciones preliminares, la Comisión estimó que Amazon abusó de su poder de mercado en los mercados de Francia, Alemania y España, concluyendo que los criterios utilizados para ambas funcionalidades beneficiaban de forma sistemática al negocio retail de Amazon.

Al igual que en el caso británico, Amazon ofreció compromisos de cese a la Comisión Europea, y estos fueron aceptados con algunas modificaciones. En el siguiente cuadro se proponen las diferencias principales entre los compromisos aplicables a la Unión Europea y al Reino Unido.

Cuadro 1: Soluciones ofrecidas en la UE y Reino Unido

Fuente: Elaboración propia

Las modificaciones, producto de los comentarios recibidos por parte de los afectados, mejoraron significativamente la calidad de la oferta inicial de Amazon. Entre las mejoras se destaca: (i) el incremento de tiempo en el cual se implementarán las nuevas condiciones (de 5 a 7 años), (ii) la introducción de un mecanismo de quejas centralizado, y (iii) un aumento de las atribuciones del agente designado como responsable del monitoreo de los cambios (al respecto, ver notas CeCo “El acuerdo entre la Comisión Europea y Amazon”, y “Amazon: la tercera BigTech en caer bajo la Ley Alemana”).

Amazon v.s. Estados Unidos

Aunque no de forma directa, el 2023 Amazon se ha enfrentado a la Comisión Federal de Comercio (FTC) en 3 ocasiones. Así, podemos mencionar: (i) una multa de 5.8 millones de dólares a la empresa Ring (empresa filial de Amazon que se especializa en dispositivos de vigilancia) por permitir “espionaje” a los usuarios, (ii) una multa de 25 millones de dólares, fundada en que su aplicación de Inteligencia Artificial “Alexa” no cumplió el Children’s Online Privacy Protection Act, y (iii) un acusación por generar membresías al programa Prime sin el consentimiento de los usuarios, a sabiendas de que sería difícil cancelar el servicio.

Más allá de estos enfrentamientos, se espera que la FTC anuncie una demanda en contra de Amazon. En efecto, según anuncia el sitio Bloomberg, la esperada demanda giraría en torno a problemas similares a los señalados por la Comisión Europea y la CMA en sus respectivos casos (al respecto, ver nota CeCo “Amazon según Lina Kahn”).