Mario Drago, socio Baxel Consultores
Tras los escándalos de corrupción del Club de la Construcción y el caso de las Constructoras Chinas, el arbitraje de emergencia en el Perú ha sido objeto de intensos debates y discusiones. Recientemente, el Proyecto de Ley 7321/2023-CR ha propuesto derogar este mecanismo en las controversias contra el Estado Peruano. Esta iniciativa ha generado opiniones encontradas, algunas respaldando la eliminación del arbitraje de emergencia, mientras que otros argumentan a favor de su permanencia y mejora.
Mi posición es que la solución que plantea el proyecto es incoherente con los problemas que pretende abordar, y que el arbitraje de emergencia no es una institución mala en sí misma. Es el propio sistema legal el que ha abierto una ventana a la corrupción en el arbitraje y la solución, por tanto, debe provenir de la ejecución de una política que se sustente en un Análisis de Impacto Regulatorio.
Soluciones inadecuadas que no solucionan problemas reales
El debate sobre el arbitraje de emergencia surge de la percepción (bastante real, por cierto) de que este mecanismo ha sido objeto de abusos y prácticas cuestionables por algunos actores. Y es que la solución que buscaba el arbitraje de emergencia (evitar la corrupción y lentitud del Poder Judicial) se abordó en un contexto en que el sistema de designación de árbitros y de proliferación de Centros de Arbitraje está fuera de control.
Pero querer eliminar el arbitraje de emergencia para que evitar decisiones cuestionables que afecten al Estado (y a los privados también, de hecho) es tan irresponsable como querer reducir los accidentes de tránsito eliminando los autos. Ciertamente, la solución al problema directo se verá, pero ¿a qué costo? ¿Estamos eliminando el problema o trasladándolo a otro lado? El profesor Stephen Breyer, uno de los más grandes referentes del Derecho Regulatorio a nivel mundial, diría que estamos ante una decisión regulatorio injustificada.
Esta situación me recuerda al muy conocido “Efecto Cobra” en el proceso de regulación. Cuando los ingleses dominaban la India, notaron que existía un riesgo a la salud por la proliferación de serpientes cobra en Delhi. Ante ello, optaron por otorgar recompensas a quienes cazaran a dichas cobras.
Lejos de solucionar el problema, comenzaron a proliferar los criaderos clandestinos de serpientes, donde se criaban cobras que luego se llevaban a las autoridades como si hubieran sido cazadas en el campo.
El gobierno notó el incentivo perverso que se había generado y decidió retirar el programa de recompensas. La solución, sin embargo, traería consecuencias peores. Ya no era negocio criar cobras y los criadores decidieron liberarlas, agravando el problema seriamente.
Este simil calza perfectamente en este caso. Estamos a punto de eliminar una institución valiosa y efectiva para tener solo una solución aparente no que no golpeará el problema de raíz.
Los Problemas Identificados por el Proyecto de Ley y la necesidad de aplicar un Análisis de Impacto Regulatorio.
El proyecto señala varias problemáticas en el sistema arbitral peruano, como la falta de centros arbitrales adecuados, el uso abusivo de medidas cautelares de emergencia y la ausencia de un marco regulatorio efectivo. Estos problemas son reales y requieren soluciones concretas que mejoren la calidad y la transparencia del arbitraje en el país.
La pregunta clave que surge es si la prohibición del arbitraje de emergencia realmente abordará los problemas identificados. Haciendo una comparación entre los problemas planteados por el Proyecto y la solución propuesta, se ve claramente que el tema no radica en eliminar el mecanismo de arbitraje rápido, sino en mejorar la calidad y la supervisión de los centros arbitrales, así como en establecer lineamientos claros y efectivos para su funcionamiento.
En lugar de enfocarnos únicamente en la eliminación del arbitraje de emergencia, propongo un enfoque integral que incluya medidas para fortalecer la calidad de los centros arbitrales, regular de manera efectiva las medidas cautelares y garantizar la competencia y la transparencia en el proceso arbitral. Esto implicaría un análisis profundo de las necesidades, la legalidad y la efectividad de las regulaciones existentes.
No es complicado, una buena aplicación de los pasos que sugiere una metodología como el Análisis de Impacto Regulatorio (que incluso cuenta con manuales aplicativos elaborados por la propia Presidencia del Consejo de Ministros) es más que suficiente para elevar la calidad de la regulación.
¿Eliminar el arbitraje de emergencia desaparece a los Centros de Arbitraje de dudosa procedencia? No. ¿Evita el nombramiento de árbitros inadecuados? No. ¿Soluciona el problema inicial de la lentitud y corrupción del Poder Judicial con el otorgamiento de medidas cautelares? Menos. De hecho, únicamente revive el virus que se quería combatir.
Conclusiones
El debate sobre el arbitraje de emergencia en el Perú y el proyecto de ley para derogarlo refleja la complejidad y la importancia de mejorar los mecanismos de resolución de disputas en el país. Si bien la eliminación de abusos y prácticas indebidas es crucial, la solución debe ser cuidadosamente diseñada para no obstaculizar la eficiencia y la efectividad del sistema arbitral. Un enfoque equilibrado y basado en evidencia es fundamental para garantizar una justicia eficaz y accesible para todos los actores involucrados en disputas legales en el Perú.
